ملخص البحوث التي تم اعدادها مع طلبة السنة الثالثة في الاعمال الموجهة

مقياس عقود خاصة

الفوجين 07 و08

من إعداد :دنزليوي صليحة

الحصة الاول:

توزيع قائمة البحوث المقررة خلال السداسي

تضم قائمة البحوث على 07 مواضيع تم توزيعها على الطلبة ضمن مجموعات تتكون من 02 الى 04 أعضاء في كل بحث.

كما تم التمهيد وتوضيح محتوى المواضيع المقررة والمتضمنة على محورين أساسين وهما: عقد الكفالة(مفهومها، شروط انعقادها، أثارها، إنقضائها) وعقد الرهن الرسمي(شروط ابرامه، وأثارها). 

تمهيد عام:

منح القانون المدني الجزائري لفائدة الدائن ضمانات هامة لحماية أمواله أو دينه عند المدين، أولها المادة 188 من القانون المدني حول الضمان العام بنصها على أن أموال المدين جميعها ضامنة للوفاء بدينه. وبالتالي يحق للدائن التنفيذ على أموال المدين لاستفاء دينه.

لكن الضمان العام وحده لا يكفي، بل يجب أن يقوم الدائن بالمبادرة ويطلب من المدين تخصيص مال معين من أمواله كتأمين للدين لتجنب امكانية تصرف المدين في أمواله فتنقص ذمته، وهناك نوع أخر من التأمينات لضمان الدين وهي التأمينات الشخصية أو ما يعرف بالكفالة الشخصية موضوع  البحث حيث يسأل الكفيل الشخصي عن الدين في ذمته المالية دون تخصيص أموال معينة، وقد يكون المال المخصص مخصص للوفاء بالدين كتعين عقار للوفاء بالدين وتكون له الأولوية في التقدم على غيره من الدانين في استفاء حقه من المال المخصص وهو ما يعرف التأمينات العينية أو الكفالة العينية أو الرهن.

الحصة الثانية

البحث رقم 01

مفهوم الكفالة

أولا: تعريف الكفالة

تعرف الكفالة على أنها ضم ذمة مالية لشخص(الغير) لذمة المدين لضمان استفاء الدائن حقه، حيث يسأل الكفيل الشخصي عن الدين في ذمته المالية دون تخصيص أموال معينة(عقارات أو منقولات).

يعرفها المشرع الجزائري في المادة 644 من القانون المدني على أن:: الكفالة عقد يكفل بمقتضاه شخص تنفيذ التزام بان يتعهد للدائن بان يفي بهذا الالتزام اذا لم يف به المدين نفسه"

يلاحظ أن الكفالة تتطلب اولا وجود التزام أصلي(الدين) بين الدائن والمدين. ووجود الكفيل الذي يضمن الوفاء بالدين إذا لم يف به المدين نفسه والذي يبرم العقد مع الدائن.

ثانيا: خصائص الكفالة: من أهم خصائصها نذكر مايلي:

عقد رضائي: فهت يبرم بين الكفيل والدائن، أما المدين فهو لا يكون طرفا في عقدالكفالة التي يمكن تبرم دون علمه ومعارضته.

عقد ملزم لجانب واحد: قهي تنعقد بارادة الكفيل وحده وتكون ملظمة له دون الدائن، فالكفيل يتعهد بالدفع من ذمته للدائن دون ان يلتزم الدائن بأن يدفع له مقابل عن ذلك، بل له الرجوع فقط على المدين بما دفعه.

عقد تبرع: فهي عقد تبرع بالنسبة للكفيل في مواجهة الدائن، فالكفيل لا يأخذ فيها مقبيل لالتزامه بالضمان.

عقد تبعي: بمعى هي عقد تبعي للالتزام الاصلي في وجوده وصحته وبطلانه وانفضائه، فهي تفترض وجود علاقة قانونية أصلية مهما كان مصدرها تكون محلا لكفالتها، فيفترض وجود دين اصلي تضمنه، فهي تنشأ بوجود دين أصلي موجود. وبطلان الالتزام الاصلي وانقضائه يجعل التزام الكفيل باطلا ويسقط بانقضاء الالتزام الاصلي لاي سبب من أسباب الانقضاء.

ثالثا: أنواع الكفالة:

تتعدد أنواع الكفالة فقد تكون الكفالة اتفاقية أو قضائية أو قانونية، ويمكن أن تكون مدنية أو تجارية، وفي الكفالة الاتفاقية فإن الكفيل ليس متضامنا مع المدين، إذ يسأل المدين أولا عن الدين ويطالب بالوفاء به، وإذا لم يف به كان الكفيل مسؤول عن الوفاء بالدين المكفول، فالكفالة عقد يخول الكفيل الدفع بالتجريد ورجوع الدائن على المدين أولا لاقتضاء الدين وإذا تعذر ذلك لاعساره مثلا (المدين) يقوم الدائن بمطالبة الكفيل بالوفاء.

أما الكفالة القضائية أو القانونية فيكون العكس حيث يكون الكفيل والمدين متضامنين عن كل الدين تجاه الدائن فإذا دفع احدهما الدين تبرأ ذمة ذمة الاخر.

الحصة الثالثة

البحث رقم 02

انعقاد الكفالة

طبقا للمادة 644 ق.م الكفالة عقد، فهي بذلك تخضع للاحكام العامة للعقد، وهي من العقود الرضائية تقوم بتوافر اركان العقد العامة من الرضا المحل والسبب. بالاضافة الى شروط الصحة المتمثلة في الاهلية وعيوب الارادة. وقد اشترط المشرع الجزائري الكتابة ليس للانعقاد بل للاثبات وضمان الحقوق.

أولا: التراضي

حسب المادة 59 و 60 ق.م لا ينعقد العقد دون وجود رضا الطرفين، ويمكن التعبير عن الارادة بأية وسيلة لفظية او بالكتابة او الاشارة، لكن باعتبار الكفالة من العقود الخطرة بالنسبة للكفيل يجب أن أن يكون رضاه صريحا. ويكفي تطابق ارداتي الدائن والكفيل دون اشترط أي شكل خاص، ودون حاجة لرضا المدين لانه ليس طرفا في عقد الكفالة.

1-ركن التراضي في عقد الكفالة:

الكفالة عقد يبرم بين طرفين وهما الدائن والكفيل، أما المدين فليس طرفا في العقد بحيث يصح أن ينعقد العقد دون علمه او رضاه ومعارضته وهو ما تضمنته المادة 647 ق.م

2-صحة التراضي:

أهلية الكفيل: لقيام التراضي صحيحا لابد من توافر الاهلية، فيشترط في الكفيل أهلية التبرع وإلا كانت باطلة وإذا كانت الكفالة بمقابل فيشترط في الكفيل أهلية التصرف. فالكفيل يجب أن يكون واعيا لما هو مقدم عليه لابد ان تتوفر فيه الاهلية وقت ابرام العقد. فلا يجوز لقاصر أو مجنون أن يكفل التزام غيره. فارادة الكفيل يجب أن تكون خالية من أي عيب مثل الغلط والاكراه او التدليس او الاستغلال. وإذا وقع الكفيل في احد عيوب الارادة  كالغلط حول الشخص المدين الذي كفله، كان له طلب الابطال رغم ان طالما أن الغلط جوهري. أما إذا وقع الكفيل محل تدليس أو اكراه من قبل المدين وجب عليه اثبات ذلك وان يثبت ان الدائن كان يعلم أو يفترض أنه يعلم بهذا الاكراه او التدليس .

أهلية الدائن: يكفي ان كون الدائن مميزا  لان الكفالة تبرعية بالنسبة له فهي نافعة له نفعا محظا، لكن إذ كانت الكفالة بمقابل يلتزم بدفع الدائن كمقابلا لها فتشترط في الدائن ايضا أهلية التصرف فيه وإلا كانت قابلة للابطال.

ثانيا: المحل: 

محل عقد الكفالة هو ضمان الوفاء بالالتزام المكفول، أي ضمان الوفاء بالالتزام الاصلي، فهي تنصب على ضمان التزام يجب ان يكون محله ممكنا ومشروعا ومعينا أو قابل للتعيين طبقا للقواعد العامة

1-محل عقد الكفالة:

طبقا للمادة 648 ق.م لا تكون الكفالة صحيحة إلا إذا كان الالتزام الاصلي صحيحا، وبالتالي إذا وردت الكفالة على التزام أصلي باطل ككفالة دين مقار تكون الطفالة أيضا باطلة طبقا لخاصة التبعية.

طبقا للمادة 92/1 ق.م  يجوز كفالة التزام مستقبلي شرط أن يتحدد مقدرا الدين المكفول وأن يتفق على حد أقصى الذي يضمنه الكفيل طبقا للمادة 650. فنصبح هنا أمام كفالة التزام معلق على شرط واقف.

ففي حالة كفالة التزام اصلي قابل للابطال-  ما عدا كفالة التزام ناقص الاهلية(أي القاصر المميز ومن في حكمه) - تكون الكفالة قابلة للابطال بمعنى تتوقف على اجازة المدين للعقد الاصلي واصبح صحيحا وبذلك تصبح معه الكفالة صحيحة أما اذا تمسك الكدين بالابطال العقد تقرر ابطال الكفال تبعا فكل الدفوع التي يتمسك بها المدين لابطال العقد الاصلي يتمسك بها الكفيل.

أما في حالة كفالة التزام ناقص الاهلية فطبقا للمادة 649 ق.م من كفل التزام ناقص الاهلية وكانت الكفالة بسبب نقص الاهلية كان التزامه صحيحا وجب عليه تنفيذ التزامه اذا لم يف به المدين المكفول. وعليه:

-فانه في حالة الكفيل لا يعلم بنقص اهلية ويعتقد أنه كامل الاهلية: فهنا اذا تمسك المدين بابطال العقد لنقص الاهلية وتقرر الابطال تبطل الكفالة تبعا. وإذا أجاز المدين العقد تكون الكفالة صحيحة لكن يمكن للكفيل طلب الابطال الكفالة على أساس الغلط في شخص المدين.

-أما في حالة الكفل يعلم بنقص اهلية المدين وقصد بالكفالة ضمان الوفاء بالالتزام الاصلي فقط، فهنا تطبق الاحكام العامة للكفالة ولا يمكن له التمسك بالابطال الكفالة. لكن اذا علم بنقص الاهلية وقصد بالكفالة ضمان أو تأمين الدائن ضد خطر تمسك المدين بنقص أهليته وابطال العقد ، فهنا ينفذ الالتزام الاصلي حتى ولو ابطل الالتزام الاصلي لانه سينفذ الالتزام الاصلي ليس على أساس عقد الكفالة انما كمدين أصلي لأنه تعهد بذلك بحيث يصبح التزامه هنا التزاما أصليا.

حالة كفالة التزام الشرطي: طبقا للمادة 650 ق.م يجوز كفالة التزام المدين المعلق على شرط وقف أو شرط فاسخ، وبالتالي لا يجوز مطالبة المدين ولا الكفيل قبل تحقق الشرط، فإذا تحقق الشرط الواقف أصبح الالتزام الاصلي نافذ وكذلك التزام الكفيل يصبح تبعا لذلك نافذا، وإذا تخلف الشرط الواقف فان التزام الاصلي يزوال بأثر رجعي كأنه لم يكن وتزوال معه أيضا الكفالة باعتبارها التزاما تبعيا له.

في حالة كفالة الالتزام الطبيعي: هو التزام ناقص تنقصه عنصر المسؤولية فلا يمكن مطالبة المدين بأدائه.طبقا للمادة 652 ق.م التي تؤكد ان الكفالة لا تجوز بشروط أشد من شروط الدين المكفول بالتالي لا تجوز كفالة الالتزام الطبيعي فهي عديمة الجدوى مثال الوفاء بدين مدين سقط بالتقادم.

2- تعيين محل التزام الكفيل

طبقا م 652 ق.م لا يجوز أن يكون التزام الكفيل أشد من الالتزام الاصلي المكفول، لا تجوز الكفالة في مبلغ اكبر مما هو مستحق على المدين ولا يجوز أن تكون في أجل أقرب من أجل الدين الاصلي ولا يجوز أن يكون الوفاء بالكفالة في مكان أبعد وشاق من من مكان الوفاء بالالتزام الاصلي أي لا يجوز أن تكون بشروط اشد من شروط الدين المكفول . فالمدين لا يجوز له ان يشدد مركز الكفيل بعد ابرام عقد الكفالة والعكس صحيح فتجوز الكفالة في مبلغ اقل وبشروط اهون فاذا كان التزام المدين معلق على شرط فان تنازل المدين على هذا الشرط لصالح الدائن لا يسري قي حقه نزول المدين اما اذا تحسن مركز المدين فيستفيد الكفيل من ذلك كان يزيد للمدين في اجل الدين فالكفيل يستفيد من ذلك.

ملاحظة: اذا كان التزام الكفيل أشد فهنا لا يترتب البطلان إنما يجب انقاصه الى أن يبلغ حد الالتزام المكفول. وتنص المادة 653 ق.م على شمول التزام الكفيل، فيجب أن يشمل الالتزام الاصلي دون نقصان وزيادة، فالتزام الكفيل هو نفسه التزام المدين مقدرا وشروطا وموعد الحلول ومكان الوفاء....الخ وبالنتيجة فإن الكفالة تشمل بذلك ملحقات الدين وفوائده والتعويض عند عدم الوفاء، بالاضافة الى المصرفات التي ينفقها الدائن في مطالبة المدين بالوفاء كمصاريف الاعذار ورفع الدعوى.. لكن الكفالة لا تشمل المسؤولية التقصيرية للمدين إلا بشرط صريح، او الالتزامات التي يمكن أن تنشأ عن سبب آخر غير العقد المكفول.

ثالثا: السبب

يجب أن تتوافر شروط السبب طبقا للقواعد العامة وهو أن يكون سبب ابرام عقد الكفالة لسبب مشروع (الدافع الى التعاقد والتزام الكفيل) غير مخالف للنظام والاداب العامة طبقا للمواد 97 و 98 ق.م  وهو ما يجب ان يتوافر في الالتزام الاصلي الذي ترد عليه الكفالة والذي يفترض أنه التزام مشروع وعلى من يدعي العكس اثبات ما يدعيه.

اثبات الكفالة:المادة 645 ق.م لا تثبت الكفالة الا بالكتابة ولو كان من الجائز اثبات الالتزام الاصلي بالبينة.  والكتابة المطلوبة هنا هي كتابة عرفية لتاكيد وجود تعامل وليس لانعقاد العقد ويجب ان تتضمن تاريخ محدد يمكن الاحتجاج به تجاه الغير. لكنه استثناء يمكن اثبات الكفالة بالبينة كالاقرار واليمين أو القرائن وذلك عملا بالمادة 335/1 ق.م وحالات المنصوص عليها في المادة 336 ق.م

ومتى أبرم عقد الكفالة صحيحا فإنه ترتب آثارا مباشرة بين الكفيل والدائن وأثارا غير مباشرة تظهر في العلاقة بين المدين والكفيل أو بين الكفلاء في حالة تعددهم.

الحصة الرابعة

البحث 03

أثار الكفالة(العلاقة بين الكفيل والدائن: المواد 654 الى 669 ق.م ج)

    تترتب عن عقد الكفالة آثارا مباشرة بين طرفي العقد أي الكفيل والدائن وتتمثل فيما يلي:

أولا: رجوع الدائن على المدين أولا:

يجوز للدائن مطالبة الكفيل عند حلول أجل الكفالة طبقا للفقة الاولى من المادة 660 ق.م . وهذا الاجل يكون هو ألاجل الممنوح للمدين للسداد.  لكنه إذا سقط الاجل الممنوح للمدين للسداد قبل أوانه كحالة افلاسه وكان اجل التزام الكفيل مختلف عن أجل الالتزام المكفول بحيث يكون الأجل الممنوح للكفيل قد يحل بعد الأجل الممنوح للمدين، فهنا لا يجوز للدائن أن يرجع على الكفيل قبل حلول الاجل المحدد له، طالما أن أجل الالتزام الاصلي قد حل قبل حلول أجل الالتزام الكفيل الذي يجب يكون أخف عبئ من الالتزام الاصلي ويستفيد الكفيل من الاجل الممنوح له. لكن في حالة الكفالة التضامنية حيث يقصد بالكفالة التضمان مع المدين فللدائن الرجوع على الكفيل مباشرة.

ويشترط للدفع بالرجوع على المدين أولا مايلي:

-ألا يكون الكفيل قد تنازل ن هذا الحق بحيث تكون للكفيل مصلحة في التمسك بهذا الدفع

- ألا يكون الكفيل متضامنا مع المدين.

- ألا يتعلق الدفع بالرجوع يتعلق بالنظام العام بل يتعلق بمصلحة خاصة للكفيل.

ثانيا: الدفع بالتقسيم:

هو حق يثبت عند تعدد الكفلاء في حالة ما إذا رجع الدائن على احدهم وكان لاحدهم التمسك بالدفع بالتقسيم حسب المادة 664/1.

وإذا كان الكفلاء قد التزاموا بعقود متوالية منفصلة عن بعضها، فكل واحد منهم يكون مسؤولا عن الدين كله، إذا كان قد احتفظ لنفسه بحق التقسيم.(المادة 664/2 ق.م)

ويشترط للمارسة الدفع بالتقسيم فيما يلي:

تعدد الكفلاء لدين واحد ولمدين واحد وبعقد واحد؛

ألا يكون الكفلاء متضامنين فيما بينهم؛

 أن يتمسك بالدفع كفيل شخصي وألا يكون الكفيل قد تنازل عن حقه في التقسيم، ويحب للكفيل التمسك بالدفع بالتقسيم في أي مرحلة من مراحل الدعوى.

لا يجوز للدائن أن يطالب أي من الكفلاء بكل الدين بل يطالبه بحصته فقط وإذا لم تكن محددة فالتقسيم يكون بالتساوي حسب عددهم، وفي حالة اعاسار أحد الكفلاء فإن الدائن هو الذي يتحمل حصة المعسر.

ثالثا: الدفع باضاغة التأمينات بخطأ الدائن

إذا أهمل الدائن المحافظة على التأمينات وأضاع بخطئه شيئا منها وترتب عن ذلك إضرار بالكفيل فإن الكفيل تبرأ ذمته بقدر ما اضاعه الدائن من هذه الضمانات وللطفيل أن يدفع مطالبة الدائن له. والكفيل هو وحده دون سواه التمسك بهذا الدفع سواء كان متضامن أو غير متضامن.

إذا تمسك الكفيل بهذا الدفع تتبرء ذمته بالقدر الذي أضاعه الدائن بخطئه من الضمانات.

رابعا: الدفع بالتجريد

طبقا للمادة 660/2 ق.م يتمثل الدفع بالتجريد في رجوع الدائن على المدين للتنفيذ على أمواله قبل الرجوع على الكفيل. فالدفع بالتجرد مقرر لمصلحة الكفيل باعتباره ضامنا لدين ليس له مصلحة به والحكمة أنه يجب على الدائن أن ينفذ أولا على أموال المدين قائمة طالما أن للمدين ما يكفي من أموال لسداد الدين قبل الكفيل، لهذا تنص المادة 661 على أنه إذا طلب الكفيل التجريد وجب عليه ارشاد الدائن الى أموال المدين التي تفي بالتركة، على أن تكون أموال موجودة بالجزائر وغير متنازع فيها.

الصورة الخاصة للتجريد(الدفع بالتجريد التأمين العيني)

وهو في حالة وجود تأمين عيني لضمان الدين نفسه والذي قدمت كفالة بشأنه والتي ابرمت بعد هذا التأمين و معه أي تقرر التأمين قبل انعقاد الكفالة أو معها ولم يكن الكفيل متضامنا مع المدين فإنه لا يجوز التنفيذ على اموال الكفيل الا بعد التنفيذ على الاموال التي خصصت لهذا التامين وعلى الكفيل التمسك بهذ الدفع ( المادة 663 ق.م)

شروط الدفع بالتجريد:

-طبقا للمادة 660 ق.م هو حق مقرر للكفيل ويجب عليه التمسك به، شرط أن يكون الكفيل غير متضامن مع المدين طبقا للمدة 665 ق.م، وأن يكون الكفيل شخصيا(اي ليس عينيا: فلكفيل العيني يعد راهن لا يحق له التمسك بالتجريد لا اذا اشترط ذلك صراحة كما نصت عليه المادة 901 ق.م. كما يجب على الكفيل ارشاد لدائن الى اموال المدين الموجودة بالجزائر وغير المتنازع عليها والتي تفي بالدين كله كما أشارت إليه المادة 661 ق.م.

أثار الدفع بالتجريد:

يجب الدائن القيام بالاجراءت التنفيذ على اموال المدين في الوقت المناسب فتبرء ذمة الكفيل في الحدود التي يتحصل الدائن فيها على حقه فبالتالي يمنع التنفيذ على اموال الكفيل قبل التنفيذ على موال لمدين، وإذا تراخى الدائن في التنفيذ على اموال لمدين ولم يبذل في ذلك عناية الرجل العادي يتحمل خطأه ويقع عبء اثبات التقصير على الكفيل طبقا للقواعد العامة للاثبات فالبينة على من ادعى.

التزامات الدائن عند استفاء الدين:

-تسليم الكفيل وقت الوفاء بالدين المستندات اللازمة لاستعمال حقه في الرجوع على المدين (م 659/1 ق.م واذا كان الدين مضمون بتامين عقاري وجب عليه اتخاذ الاجراءات اللازمة لنقل تلك التأمينات الضامنة للدين ويتحمل الكفيل مصروغات هذا النقل والتي يرجع بها على المدين (م 659/3) أما إذا كان التأمين المتمثل في منقول كأن يكون الدين مرهون او محبوس وجب على الدئن التخلي عن هذا التأمين للكفيل ( م 659/2 ق.م)

وعليه، فإن الكفيل يحل محل الدائن في الدين الذي وفاه له، وهذا الحلول يمنح للكفيل نفس حق الدائن بما يكفله من ضمانات، وللكفيل الامتناع عن الوفاء اذا لم يقم الدائن بهذا الالتزام والضغط عليه للحصول على هذه الضمانات ويستفيد منها عند الرجوع على المدين والحقوق محل الدائن في حقه.

أما في حالة تعدد الكفلاء حيث يكون التأمين الذي يضمن الدين هو كفيل أخر فهنا للكفيل الذي وفى بالدين الرجوع على الكفيل الاخر بنصيبه في الدين.

الحصة الخامسة

البحث 04

اثار عقد الكفالة بين الكفيل والمدين

(الأثار غير المباشرة المواد 670 الى 673 ق.م )

يرتب القانون للكفيل حق الرجوع على المدين بما وفاه وبمقدار ما دفعه، وهذا ما تقضي به القواعد العامة التي تجيز لمن وفى بدين غيره الرجوع على المدين الاصلي بما وفاه.

إن الكفيل في الواقع عند الوفاء بالدين المكفول يكون قد نفذ التزامه الناشئ عن عقد الكفالة، ويمنح له القانون استخدام ثلاثة دعاوي لاستفاء حقه:

1-دعوى الكفالة:

وتعني الدعوى الشخصية والتي نضمتها المواد 670 و 672 ق.م والتي تقتضي لممارسة الكفيل لهذه الدعوى توافر شروط محددة.

أ-شروط الدعوى الشخصية

-أن يكون أجل الدين قد حل

- ان يكون الكفيل قد وفى بالدين فعلا وذلك بعد اخطار المدين بذلك مسبقا قبل القيام بالوفاء حسب م 670 ق.م.

- الا تكون تكون الكفالة عقدت بمعارضة المدين فلا يجوز للكفيل الذي يكفل المدين رغم معارضته الرجوع بهذه الدعوى . وهذا بغض النظر اذا كانت الكفالة قد عقدت بعلمه او بغير علمه او كان كفيلا متضمان او عاديا كفيلا شخصيا او عينيا طالما لا توجد معارضة من المدين.(م 672 ق.م)

- وان تكون الكفالة قد عقدت لمصلحة المدين، أما الكفالة التي تعقد لمصلحة الدائن دون مصلحة المدين كان تبرم لتامين الدائن ضد خطر اعسار المدين دون ان تكون للمدين فائدة فنا الكفيل لا يستطيع التمسك بالدعوى الشخصية وان كان له الحق في الرجوع على المدين استنادا للقواعد العامة بدعوى الاثراء بلا سبب ( م 141-142).

ب-مضمون الدعوى الشخصية

يتم الرجوع في هذه الدعوى بما يلي:

اصل الدين: أي مبلغ الدين المدفوع

المصروفات: وتشمل فقط التي انفقها الكفيل في تنفيذ الكفالة من وقت اخبار المدين الاصلي بالاجراءات التي اتخذت ضده وفي حدود ما دفعه الكفيل من مصروفات كمصاريف ارشاد الدائن على اموال المدين.

التعويض عن الضرر: والذي يكون قد لحق بالكفيل جراء تنفيذ الكفالة.

ثانيا: دعوى الحلول

تعني حول الكفيل محل الدائن في جميع ما له من حقوق تجاه المدين.

شروط دعوى الحلول: ان يكون الكفيل قد وفى بالدين فعلا وعند حلول الاجل ومن ثمة يكون الدائن قد استوفى حقه كاملا طبقا م 671 و 265 ق.م

موضوع دعوى الحلول: وهو ان يحل الكفيل محل الدائن في كل  ما دفعه وما يترتب عن حقه من دفوع وما يلحقه من توابع كالتأمينات شخصية كانت او عينية (م 659 ق.م)

يرجع الكفيل على المدينين سواء كانو مدينين غير متضامنين يكون الكفيل قد كفلهم فله ان يرجع على كل منهم بقدر نصيبه في الدين، أما اذا تعدد المدنين في دين واحد وكانو متضامنين كان للكفيل الذي كفلهم جميعا الرجوع على اي منهم بجميع ما وفاه من الدين.

كما يكون للكفيل الرجوع على بقية الكفلاء في حال تعددهم سواء كان متضامنين فيما بينهم، فاذا وفى واحد منهم بالدين عند حلول الاجل له الرجوع على الباقين بحصته في الدين وبنصيبه في حصة المعسر م 668 ق.م فكل كفيل يكون مسؤولا على الدين واذا وفى احدهم لا يجوز له الرجوع على الكفيل المتضامن الا بقدر حصته في الدين مضافا اليه نصيبه من حصة المعسر منهم.

اما اذا تعدد الكفلاء وعدم تضامنهم فالدين يقسم بقوة القانون ويلتزم كل كفيل بحصته بالقدر المحدد في عقد الكفالة وإن اعسار احدهم لا يتحمله الكفلاء فالدان هو من يتحمل حصة الكفيل المعسر منهم.

ملاحظة: تم اجراء استجواب للفوجين.

الحصة السادسة

البحث رقم

انقضاء عقد الكفالة

تتعدد اسباب انقضاء الكفالة، فقد تنقضي بطريق أصلي بسبب من اسباب انقضاء الالتزام وقد تنقضي بطريق تبعي دون أن ينقضي الدين المكفول

أولا: انقضاء الكفالة بصفة أصلية : تتمثل الطريقة الاصلية لانقضاء الكفالة وذلك بسبب من أسباب انقضاء الالتزام وتتمثل فيما يلي:

1-الوفاء: يعد الوفاء الطريق الطبيعي لانقضاء الالتزام، فإذا قام الكفيل بالوفاء بما التزم به اتجاه الدائن. وكذلك في حالة وفاء المدين بالدين الاصلي كليا تتبرأ ذمة الكفيل ، أما في حالة الوفاء الجزئي فإن ذمة الكفيل لا تبرأ إلا بقدر ما وفاه المدين،ويشترط في هذه الحالة أن يكون المدين هو من قام بالوفاء، أما إذا وفى بالدين شخص أخر غير المدين وحل الموفى محل الدائن الذي استوفى حقه فإن ذمة الكفيل لا تبرأ حتى تبرأ ذمة المدين.

2- اتحاد الذمة: (م 304 ق.م) قد تجتمع صفتي الدائن والمدين في شخص واحد لأي سبب من الاسباب ولنفس الدين ، فهنا ينقضي الالتزام الاصلي قانونا بسبب وجود عقبة قانونية دون مطالبة الشخص نفسه بتنفيذ الالتزام ذاته، كأن يرث الكفيل الدائن أو قيام المستأجر بشراء العين المؤجرة من المالك المؤجر، فتجتمع  صفة المؤجر والمستأجر لدى نفس الشخص، فينقضي الالتزم الاصلي وبدوره ينقضي الالتزام الكفالة بالتبعية.

3- الابراء: (م 305 ق.م) وهو أن يتنازل الدائن وبالارادة المنفردة صراحة أو ضمنيا عن دينه مع إعلام المدين بذلك، فيسقط حقه في مطالبة المدين بالدين من تاريخ علم المدين بذلك بالتالي يسقط التزام الكفالة كنيجة للابراء أي تنازل الدائن عن حقه للكفيل بدون مقابل.

ثانيا: انقضاء الكفالة بطريق تبعي

-وفاء المدين بالدين الاصلي

-اتحاد الذمة: كان يرث المدين الدائن او ان يوصي الدائن لمدينه بالدين فمتى انقضى الالتزام الاصلي انقضى بالتبعية التزام الكفيل

-انقضاء الدين المكفول بالوفاء بمقابل: حسب المادة 655 ق.م فإنه اذا اتفق المدين مع الدائن و قبل الدائن شيئا اخر مقابل الدين برأت ذمة الكفيل، كأن يقبل الدائن عوض الدين الاصلي بنقل ملكية شيء اخر .بحيث إذا برات ذمن المدين الاصلي عن طريق الوفاء مقابل تبرا تبعا لها ذمة الكفيل وتنقضي الكفالة بطريق التبعية . وهذا الطريقة تتخذ عدة حالات:

*انقضاء الدين المكفول بالتجديد: وهو أن تنشا علاقة قانونية جديدة تحل محل العلاقة السابقة التي سقطت، كأن يجدد المدين دينه لتغيير الدائن او تغيير الدين في محله او مصدره، فانه يترتب على انقضاء الدين المكفول بالتجديد  انقضاء الكفالة معه بالتبعية م 287 ق.م  بحيث يحل محل الدين المكفول دين جديد لا تنتقل اليه التامينات التي كانت تكفل الدي المكفول طبقا للمادتين 291 و 293 ق.م

*انقضاء الدين المكفول بالمقاصة: عند توافر شروط المقاصة طبقا للمادة 297 ق.م واصبح المدين المكفول دائننا للدائن امكن تطبيق المقاصة ويترتب عن ذلك انقضاء الالتزام المكفول بقدر الالتزام الذي ترتب في ذمة الدائن فينقضي التزام الكفيل بهذا القدر وبصفة التبعية .

انقضاء الالتزام الاصلي دون الوفاء: يتحقق ذلك في حالات محددة وهي:

*الابراء: اي ابراء الدائن لمدينه فهنا ينقضي التزام المدين وينقضي معه بالتبعية التزام الكفيل لكن ابراء ذمة الكفيل لا تعني ابراء ذمة الكفيل الاصلي عند التعدد.

-استحالة التنفيذ: اذا استحال تنفيذ التزام المدين لاي سبب لا يد له فيه ينقضي الالتزام وينقضي معه التزام الكفيل بصفة تبعية شرط ان يثبت المدين استحالة التنفيذ ترجع لسبب اجنبي عنه.

-التقادم المسقط: اذا انقضى الالتزام الاصلي بالتقادم فان التزام الكفيل ينقضي بالتبعية ولو لم تكتمل مدة التقادم الخاصة به.

-فسخ الدين الاصلي او ابطاله: اذا زال الدين المكفول لفسخ العقد فيصبح كانه لم يكن فانه تصبح الكفالة كانها لم تكن وتنقضي بالتبعية لانقضا الدين الاصلي.

الحصة السابعة

البحث رقم 06

الشروط الموضوعية والشكلية للرهن الرسمي

الاصل أن جميع اموال المدين ضمانة للوفاء بدوينه ( م 188 ق.م) وهو ما يعرف بالضمان العام لكن تطبيق هذا المبدأ يقضي بأن أموال المدين من عقارات ومنقولات ترصد جميعا للوفاء بديونه وأن جميع الدائنين متساوين في هذا الضمان العام. غير أنه وخشية للدائن من عدم امكانية استفاء الديون تعزيزا للثقة والائتمان قد يلجأ الدائنون الى الضمانات الخاصة المنصوص عليها في القانون المدني.

ومنها الكفالة كما سبق الدراسة، لكنه قد لا يكفي في نظر الدائن وجود كفيل فيطمح الى ايجاد ضمان آخر يضمنه لهىاستفاء دينه عند حلول الاجل وتكون له الافضلية في ذلك ، لذلك اوجد له المشرع نوع اخر من التأمينات تسمى بالتأمينات العينية وأكثرها انتشارا الرهن الرسمي والذي نص عليه المشرع الجزائري في الكتاب الرابع (الحقوق العينية التبيعية و التأمينيات العينية من المواد 882 الى 936 ق.م

يعد الرهن الرسمي من أهم الضمانت التي كرسها المشرع، وهي نوع من الحقوق العينية التبعية التي وجدت لضمان حق شخصي (ملاحظة: الحق العيني يشمل على الحق العيني الاصلي كحق الملكية والحق العيني التبعي كحق الرهن الرسمي). وبذلك فهو يختلف عن عقد الكفالة، في كونه يرد على الحق العيني حيث يلتزم فيه المدين الراهن بتقديم عين معينة للوفاء بدين سابق نشأ بين شخصين وينصب على عقار معين من عقارات الراهن فينشأ عنه حق عيني للدائن المرتهن.

وتعرفه المادة 882 من القانون المدني على انه "عقد يكسب به الدائن حقا عينيا على عقار لوفاء دينه، يكون له بمقتضاه ان يتقدم على الدائنين التالين له في المرتبة في استفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد كان".

كما يعرفه الفقه على أنه: حق عيني ينشأ بموجب عقد رسمي ضمانا للوفاء بالتزام فيمنح صاحبه حق تتبع العقار ي أي يد كان واستفاء حقه من ثمنه بالتقدم على الدائنين العادين والمرتهنين التالين له في المرتبة.

فهو عقد ينعقد بين الدائن المرتهم والراهن سواء كان هو المدين او غيره ممن يقدمون الرهن لمصلحة طبقا للمادة 884/2 ق.م  يلزم لانعقاده توافر الشروط الموضوعية العامة لابرام العقود بالاضافة الى شروط موضوعية خاصة اضافة الى الرسمية باعتابه عقد شكلي لا ينعقد العقد بدونها فهي ركن من لاركان العقد والاكان باطلا بطلانا مطلقا.

أولا: الشروط الموضوعية للعقد الرهن الرسمي

يجب توافر التراضي أي تطابق الارادتين والاتفاق على المسائل الجوهرية للعقد طبيعة العقد والعقار المرهون والدين المضمون....مع توافر الأهلية وصحة التراضي وخلوه من العيوب الارادة (الاكراه الغلط والتدليس والغبن وإلا جاز للمتعاقد المتضرر طلب ابطال العقد)

ا-بالنسبة لأهلية: فأهلية الراهن إذا كان هو المدين نفسه فالرهن يعتبر من أعمال التصرف الواقعة بين النفع والضرر بالنسبة له فيشترط فيها أن يكون بالغا سن التمييز وغير محجور عليه(13 سنة م 42 ق.م). أما اذا كان الراهن غير المدين كأن يكون كفيلا عينيا فالتصرف بالنسبة له ضارا ضررا محضا (لأنها تبرعا) فيشترط لصحته أن يكون بالغ لسن الرشد(م 884 ق.م) واذا كانت كفالة بمقابل فهنا تصبح تصرف دائر بين النفع والضرر يجب أن يكون مميزا. كما أن المشرع الجزائري يشترط في الراهن أن يكون مالكا للعقار وأهلا للتصرف فيه.

اما اهلية الدائن المرتهن: تشترط فيه اهلية التعاقد وليس اهلية التصرف فيجب فقط توافر اهلية مباشرة الاعمال النافعة نفعا محضا فيكفي ان يكون مميزا وغير محجور عليه.

ب-شروط متعلقة بمحل الرهن:

تشترط المادة 884 ق.م أن تكون ملكية العقار المرهون ملك للراهن سواء كان المدين نفسه أو شخص أخر. فما حكمه في حالة رهن ملك الغير؟

لايوجد نص صريح في القانون الجزائري حول رهن ملك الغير، لكنه استنادا للمادة 884/2 ق.م تشترط أن يكون ملك للعقار المرهون ما يجعل القول أنه رهن باطل بطلان مطلق .

هل يجوز رهن المال المستقبل: أي رهن شيء يعتقد الراهن أنه سيملكه مستقبلا عن طريق الميراث مثلا أو الوصية: رغم عدم وجود نص صريح يمكن القول أن هذا الرهن باطل بطلان مطلق لانه يتعارض مع مبدأ تخصيص الرهن التي تشترط أن يكون العقار معينا بالذات.(م 886 ق.م)

حالة الرهن الصادر عن مالك زالت ملكيته باثر رجعي: بالرجوع الى المادة 885 ق.م فانه ولحماية للدائن الراهن حسن النية اوردت المشرع استثناء على القاعدة العامة التي تقضي بأن زوال الملكية  الراهن باثر رجعي يجب ان يترتب عنها زوال حق الدائن المرتهن لكنه وحماية للدائن المرتهن قرر المشرع بقاء الرهن صحيحا شرط أن يكون الدائن المرتهن حسن النية وقت ابرام عقد الرهن أي لا يعلم بان ملكية الراهن مهددة بالزوال. المهم ان الراهن صدر وقتها عن ملك حقيقي لكنها ستزول بأثر رجعي لاحد الاسباب مثلا ان يكون سند اكتسابه للملكية قابللا للابطال لعيب الارادة أو أن الملكية اصبحت للمالك بعقد هبة ويحكم في الرجوع في تلك الهبة لاسباب الرجوع كان يكون من ابناء الواهب.

الرهن الصادر من مالك المباني القائمة على أرض الغير: حسب م 889 ق.م إذا أجاز شخص مالك الارض أن يرخص للغير باقامة مبان على أرضه يجوز لمالك المباني رهنها فما مصير هذا الرهن؟ هنا الامر يتوقف على مصير ملكية الراهن لهذه المباني فإذا بقيت هذه المباني قائمة لحين حلول أجل الدين كان للدائن التنفيذ عليها مع ممارسة حقه في التقدم والتتتبع إذا بيعت تلك المباني. لكن إذا أصبحت تلك المباني ملك لصاحب الارض يقي حق الدائن المرتهن في التقدم على التعويض الذي يقدمه صاحب المبنى أو ثمن الانقاض إذا هدمت تلك المباني وإذا هلك العقار المرهون انتقل الرهن الى مبلغ التأمين المقدم.

رهن العقار المملوك على الشيوع: م 890 ق.م الرهن في هذه الحالة يحتمل صورتين:

*-الرهن الصادر من جميع الشركاء: م 890 هو رهن نافذ وصحيح في حقهم جميعا قبل القسمة وبعدهاـ واذا بيع العقار للدائن المرتهم تتبعه في يد المشتري للتنفيذ عليه وينتقل العقار المرهون الى الورقة في حالة وفاة بعض الشركاء او كلهم. اما بعد القسمة او البيع يظل الرهن صحيحا، فاذا قسم الشركاء العقار الشائع واخذ كل واحد منهم حصته المفرزة تكون كل الحصص مثقلة بالرهن لان الشركاء رهنو العقار الشائع.

أما اذا وقع العقار المرهون كله في نصيب شريك واحد فان الرهن يظل نافذا على  حق الشريك الذي وقع العقار في نصيبه.

أما اذا انتهى الشيوع ببيع العقار  المرهون لدم امكان قسمته فإنه إذا رسى المزاد على احد الشركاء تحمل الرهن كاملا على أن يرجع على شركائه وإذا رسا على أجنبي يتم تطهير العقار من الرهن وانتقل حق الدائن المرتهم الى الثمن الراسي به المزاد.

*-اما  حالة الشريك الذي يرهن حصته الشائعة: فهو رهن صحيح نافذ على الحصة المرهونة يكون للدائن المرتهن التنفيذ بحقه على الحصة المرهونة عند حلول الاجل الدين واذا حدثت القسمة قبل حلول الاجل الدين فمصير الهن يتحدد بنتجة القسمة فاذا الت الحصة للراهن كان للدائن ان ينفذ على هذا الجزء المفرز اما اذا وقع في نصيب الشريك الراهن جزء اخر مملوك على الشيوع انتقل الرهن الى هذه الحصة وهنا وجب على الدائن المرتهن اجراء قيد جديد لشهر هذا الانتقال  خلال 90 يوما حتلا ياخذ القيد الجديد يحتفظ بمرتبته من تاريخ القيد الاول واذا فاتت هذة المدة يصبح القيد الجديد من تاريخ الرهن الجديد فيفقد مرتبته قي التقدم والامتياز.

ج-الشروط المتعلقة بالدين المضمون والعقار المرهون

-تخصيص الرهن من حيث العقار المرهون: اي يجب تعيين العقار المرهون تعينا دقيقا فيجب ذكر طبيعة العقار ومساحته وموقعه وحدوده . كما يجب تعيين الدين المضمون بالرهن بذكر مصدره ومقدراه واجل استحقاقه. فحسب المادة 886 ق.م  يجب أن ينعقد الرهن الرسمي على عقار وليس منقولات،  أما لاعقارات بالتخصيص فلا يرد عليها الرهن منفصلا إلا مع العقار المخصص له. ويجوز أن يقع الرهن ايضا على حق الاتفاق تبعا للعقار المرتفق.

يجب أن يقع الرهن الرسمي على عقار يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني: فلا يجوز رهم العقار المشروط  عدم التصرف فيه او رهن الوقف أو رهن ما لايجوز التعمل فيه لمخالفته للنظام والاداب العام.

فالرهن يشمل ملحقات العقار المرهون كالارتفاق والعقارات بالتخصيص والتحسينات والانشاءات التي تمت على العقار المرهون كتوسيع  غرف المنازل ولو أقيمت بعد الرهن وكذلك ثمار العقار

تخصيص الرهن من حيث الدين المضمون:

يتم تعيين الدين المضمون في عقد الرهن بتعين مصدره ومقداره او بمقداره الاقصى اذا كان مستقبليا والا كان العقد الرهن باطلا بطلان مطلق.( قد يكون مصدره عقد او فعل ضار او نافع الاثراء بلا سبب او الدفع غير المستحق، أو يكون مصدره القانون .)

يجوز ان يكون دين مستقبلي اي ينشا رهن لضمان حق مستقبل كان يفتح مصرف اعتماد لاحد عملائه مضمون برهن ياخذه المصرف على عقار هذا المدين فهنا وجد الرهن ثم الدين (م 891 ق.م) فالدين المضمون يجوز ان يكون معلق على شرط او يكون مستقبلي او احتمالي شرط تحديد الحد الاقصى الذي ينتهي اليه الدين.

الرهن الوارد على دين معلق على شرط فاسخ: في هذه الحالة يكون الدين موجود لكن وجوده مرتبط بتحقق الشرط او تخلفه، فهو يزول بتحقق الشرط ومن ثمة يكون للدائن المعلق حقه على شرط فاسخ الاشتراك في توزيع ثمن بيع العقار في المزاد العلني حسب مرتبته. واذا تخلف الشرط الفاسخ استمر الرهن قائما وصححيا وضمانا له، أما اذا تحقق الشرط الفاسخ يزوال الدين باثر رجعي وعلى الدائن رد ما أخذه  ليعاد توزيعه على الدائنين وزال معه الرهن واعتبر كانه لم يكن.

الدين المرهوم المعلق على شرط واقف: هنا نكون أمام دين احتمالي غير محقق الوجود فهنا اجاز المشرع ان يكون سببا للرهن وعند التوزيع الفعلي لثمن العقار تكون له حصة احتمالية تساوي مقدار دينه المعلق. وهنا يجب تحديد مقداره بالاحرف والارقام حتى نعرف مدى تناسبه مع قيمة العقار المرهون.

ملاحظة: الرهن الرسمي يقتضي وجود دين صحيح يضمنه واذا كان الالتزام معيب وتقرر بطلانه الدين المضمون يظل الرهن تبعا لذلك، واذا انقضى الدين بالوفاء او غيره انقضى الرهن تبعا لذلك. فيجوز للراهن التمسك في مواجهة الدائن المرتهن بكل الدفوع التي تؤثر في وجود الحق المضمون فالرهن لا ينفصل عن الدين المضمون بل يكون تابعا له في صحته وفي انقضائه (المواد892-893 ق.م)

لكنه اذا كان الراهن هو الكفيل العيني اجاز القانون للدائن المرتهن التمسك بالدفوع المتعلقة بالدين ولو تنازل عنها المدين فيتخلص من الرهن مع بقاء الدين قائما، كالتمسك بانقضاء الرهن او بطلان اللتزامه، لكنه اذا قام المدين باجزاة تصرفه القابل للابطال فهذه الاجازة تجعل الالتزام صحيحا فيكون التزام الكفيل ايضا صحيحا ولا يمكن التمسك بالبطلان م 893/2 ق.مـ  فليس للراهن غير المدين التمسك بالابطال لنقص اهلية المدين ان كان عالما بذلك وقت التعاقد اما اذا تمسك به المدين فيبطل الالتزام الاصلي والتزام الكفيل العيني بالتبعية، أما اذا اجاه فلا يكون للكفيل العيني التمسك بالبطلان بعد هذه الاجازة، أما اذا كانت الكفالة على نقص اهلية المدين فيبقى التزام الكفيل قائما في كل الحالات ولو تمسك المدين الاصلي ببطلان التزامه.

ثانيا: الشروط الشكلية لابرام عقد الرهن الرسمي

حتى ينتج الرهن الرسمي أثاره بين اطرافه وفي مواجهة الغير لابد من استفاء الاجراءات الشكلية، فقد أخضع المشرع الجزئري كل التصرفات التي ترد على عقار أو حقوق عينية عقارية لاجراء الشكلية الرسمية وذلك بعد صدور قانون التوثيق سنة 1970. وفي قانون 75-74 المتضمن مسح الاراضي العام وتأسيس السجل العقاري، واكدها القانون المدني في قانون 88-14 م 324 مكرر 1 التي تؤكد أن الرضائية لا تكفي لصحة العقود التي ترد على عقار أو حقوق عقارية بل يجب افراغها في شكل رسمي تحت طائلة البطلان المطلق للعقد..

ا-الكتابة الرسمية: طبقا للمادة 883 ق.م فإنه لا ينعقد الرهن إلا بعقد رسمي. واشتراط الرسمية في عقد الرهن الرسمي جاءت لحماية ارادة المتعاقد وسلامة رضاه فيتيعن على الموثق ارشاد ونصح المتعاقدين ليكون على بينه من أمره. فقد أكد القانون على أن عقد الرهن الرسمي يجب أن يحرر من طرف ضابط عمومي أو موظف أو شخص مكلف بخدمة عامة استنادا للمادة 324 ق.م

-جزاء تخلف الرسمية:

عقد الرهن الرسمي عقد شكلي م 883 ق.م ولا يعتبر صحيحا إلا إذا كتب في ورقة رسمية من طرف موظف او ضلبط عمومي او شخص مكلف بخدمة عمومية وفي حدود سلطاته واختصاصه طبقا م 324 ق.م  وعليه يترتب البطلان الطلق في حالة تخلف الرسمية، فهي شرط لانعقاده وليست شرط للاثبات. إذ يجوز للقاضي اثارة البطلان من تلقاء نفسه في حالة تخلف الشكل الرسمي ويحق لكل ذي مصلحة التمسك بها البطلان طبقا للمادة 102 ق .م.

يجب ان تذكر في الورقة الرسمية بيانات التخصيص من حيث العقار المرهون والدين المضمون وصفة الموظف المحرر للعقد وبينات تتعلق باطراف العقد وموضوعه.

ولاهمية الرسمية في عقد الرهن الرسمي أوجب القانون توافرها في كل التصرفات القانونية المرتبطة به كالوكالة والوعد به او ابرامه خارج الجزائر.

الوكالة في ابرام عقد الرهن الرسمي: يجوز التوكيل بانشاء الرهن الرسمي(وكالة خاصة لمباشرة امور محددة م 574 وهي تصح ولو لم يعين العقار محل الرهن)، ففي حالة تفويض شخص شخصا اخر للقيام بابرام عقد الرهن الرسمي يستوجب المشرع في الوكالة أن تكون في شكل عقد رسمي.

الوعد بابرام عقد الرهن الرسمي: اذا وجد اتفاق يعقد بموجبه كلا المتعاقدين او احدهما بابرام عقد معين في المستقبل أي اتفاق يمهد بارام عقد اخر في المستقبل (عقد موعو به) فاذا كان العقد الوعود بابارمه عقد شكلي رسمي فان هذه الرسمية تسري على الوعد بابرام على ان تعين كافة العناصر الجوهرية للعقد المراد ابرامه والمدة التي يجب فيها اظهار الرغبة في التعاقد ( م 71 ق.م) فيجب أن يفرغ الوعد بالرهن الرسمي في الشكل الرسمي وإلا كان باطلا كما يجب تعيين العقار والدين محل الرهن تحديدا دقيقا.

الرسمية في ابرام عقد الرهن الرسمي في الخارج: قد يجد الشخص وهو في الخارج نفسه امام الحاجة لاجراء معاملات مالية تقتضي اللجوء الى تقديم ضمان كافي للشخص الذي سقرضه المال مثلا، وكان الشخص المتوجه اليه والحامل للجنسية الجزائرية ليس له عقارات في البلد الاجنبي بل تتواجد عقاراته في الجزائر، فهنا يجوز ابرام رهن رسمي في الخارج بين جزائريين على عقار موجود في الجزائر يتولى تحريره القنصل الجزائر في ذلك البلد. حسب القوانين المنظمة للوظيفة القنصلية.امر 77-12.

فالمادة 11 ق.م على أنه يسري على العقود المتعلقة بالعقار قانون موقعه، وبما أن الرهن الرسمي يرد على العقاارت المتواجدة في الجزائر يجوز ابرام عقد الرهن الرسمي شرط الخضوع للرسمية حيث يجب ان يحرر عقد الرهن الرسمية امام موظف مكلف بخدمة عمومية تطبيقا للمادة 324 ق.م، ويعد القنصل الجزائري المتواجد في البلد الاجنبي الشخص المكلف بابرام العقد في الخارج فهو يقوم مقام الموثق طبقا للقوانين المعمول بها.

أما اذا لجأ الشخص المقترض(المدين) الى موثق أجنبي يزاول مهامه في دائرة اقامته من أجل ابرام عقد الرهن الرسمي الا انه في هذه الحالة ر نفذ في الجزائر الا بعد الحصول على امر تنفيذي من جهة قضائية جزائرية م 352 ق.ا.م.ا ففي حالة التنفيذ يجب على الدائن المرتهم أن يتحصل على الصيغة التنفيذية من محكمة مقر المجلس التي يوجد بدائرة اختصاصها موقع العقار.

ب- قيد عقد الرهن الرسمي كشرط شكلي

يؤكد القانون على أن العقود والاتفاقات التي ترمي انشاء او نقل او تعديل او انقضاء حق عيني لا يكون لها اثر حتى بين الاطراف الا من تاريخ نشرها في مجموعة البطاقات العقارية(م 16 من الامر 75-74 المتضمن اعداد مسح الاراضي العام وتأسيسي السجل العقاري)

كما تنص المادة 793 ق.م على أن وجوب احترام الاجراءات الشكلية المتعلقة بالشهر العقاري ووجوب القيد كشرط لنفاذ العقود التي ترد على الحقوق العينية العقارية طبقا للمادة 904 ق.م

وعليه ان ابرام عقد الرهن الرسمي يرتب اثاره فيما بين المتعاقدين والغير باحترام اجراءات قيده. ويراد بالقيد هنا شهر الحقوق العينية التبعية باتباع الاجراءات المقررة قانونا لشهر الرهن الرسمي والحقوق العينية التبعية الاخرى، في حين يتم شهر الحقوق العينية الاصلية عن طريق التسجيل في المحافظة العقارية.

فالشهر العقاري سواء بالتسجيل او بالقيد يرتب أثر فورية، وفي حالة النزاع تطبق قاعدة الاولوية في الشهر.

إجراءات قيد الرهن الرسمي: يتولى الموثق الذي حرر عقد الرهن الرسمي مهمة خلال الاجال المحدةة قانونا ايداع عقد الرهن الرسمي لقيده لدى المحافظة العقارية المختصة اقليميا، فعلى الموثق بعد تسجيل عقد الرهن الرسمي في مصلحة التسجيل والطابع خلال الاجال المحددة قانونا (حددها قانون المالية لسنة 1999 بأجل شهرين من تاريخ تحرير العقد) حتى لا تضيع حقوق الدائن المرتهن في مواجهة الغير، فالقيد يخوله حق التتبع وحق الافضلية في استفاء الدين.

يتولى الموثق بايداع عقد الرهن الرسمي لدى المحافظة العقارية التي يقع في دائرة اختصاصها العقار المرهون، ويقوم المحافظ العقاري من التأكد من توافر كل الشروط الشكلية والموضوعية العامة او الخاصة بعقد الرهن الرسمي المراد قيده وله اما قبول الايداع او رفضه اذا تخلفت احد الشروط كعدم ايداع شهادة المطابة التي تعتبر من بين أهم الاليات القانونية للرقابة اللاحقة لعملية البناء، فهي وثيقة ادارية تمنح من طرف الهيئات المختصة على مستوى البلدية تثبت مدى انجاز المرخص له بالبناء الاشغال اة المنشأة طبقا للتصاميم المصادق عليها واحكام رخصة البناء.

أما في حالة قبول ايداع الملف من طرف المحافظ العقاري يتم قيد الرهن الرسمي في شكل جدول قيد يحرر في نسختين تحتوي على مجموعة من البيانات المتعلقة بتعيين كل من الدائن المرتهن والراهن سواء كان المدين او الكفيل العيني، تاريخ وسبب الدين، قيمة الدين أجال الاستحقاقه، تعيين العقارات المرهونة بدقة ...وبعدها تسلم نسخة مؤشر عليها من طرف المحافظ العقاري للدائن المرتهن ونسخة تحتفظ بها على مستوى المحافظة.

في بعض الاحيان قد يتعطل القيد لاسباب اهمها شهر افلاس الراهن، تسجيل التنبيه بنزع ملكية العقار المرهون، شهر التصرف الناقل للملكية العقار المرهون للغير.

خلاصة القول: هذه الاجراءات وضعت لحماية الدائن المرته ليكون مطمئن لاستفاء دينه ولاسيما أنه يسمح له بتتبع العقار الضامن للدين في أي يد انتقال لها وله حق التقدم والافضلية كما أنها تجعل في المقابل الراهن التريث والتبصر قبل التصرف في العقار محل الرهن. لذلك فقد أصبح اللجوء الى القروض المضمونة بالالية الرهن الرسمي للحصول على تمويل لمشروع الذي قد يكون بناء مسكن خاص أو البناء في اطار الترقية العقارية او استثمار في الفلاحة أو الصناعة أحسن وسيلة تمنح الحماية القانونية المناسبة. فقد جعل المشرع العقد التوثيق بمثابة سند تنفيذي شانه شأن الحكم القضائي.

يهدف هذا المقياس إ ل توضيح المفاهيم الأساسية في علم السياسة وتزويد الطالب المبتد ئ في هذا
الحقل بالأدوات المعرفية والمنهجية الضرورية لفهم أهم القضايا السياسية التي تطرح حوله . تشكل مادة " مدخل لعلم السياسة " وحدة تعليم أساسية في برنامج السنة الأول علوم سياسية
وبالتالي فعلى الطالب أن يوليها كل الاهتمام ويدرس محتواها ليس فقط من خلال المحاضرات المقدمة
من طرف الأستاذ ولكن أيضا بالقراءات التكميلية في المواضيع ذات الصلة، سواء عن طريق المراجع
المختارة والمرفقة مع هذه الدروس أو عبر البحث الفردي في المكتبات و مواقع الانترنت.

بالاعتماد على تجربتنا السابقة في تدريس العلوم السياسية لقد ارتأينا في هذا المقياس أن نقدم للطالب

برنامجا متكاملا وطموحا بالنظر إل متطلبات المدخل لعلم السياسة وال البرنامج الرسمي المسطر من

طرف الوزارة الوصية . الهدف هو تمكين المتلقي من الحصول على مؤهلات وقدرات تساعده على
الفهم السليم للظاهرة السياسية، والتعمق في دراسة تفرعاتها قصد التخصص فيها والإسهام في
تطورها.